Comprendre son term sheet : la gouvernance (1/4)

Pour le premier article de cette série juridique sur le term sheet, nous revenons sur les clauses transversales de gouvernance.


Ecosytème startup
Publié le 28/09/2020

Étape significative dans le cadre d’une levée de fonds, la réception d’un “term sheet” (ou d’une LOI, “letter of intent”) catalyse bien des appréhensions. Elle inscrit en effet noir sur blanc l’intérêt de l’investisseur pour votre projet et dévoile ses conditions notamment sur les sujets de financement, de pools d’options et de gouvernance. Une lecture entre les lignes peut ainsi vous donner une idée de la dynamique future de votre relation.

Le term sheet reste un document juridique non contraignant. Toutefois, que vous soyez primo ou serial entrepreneur(e), vous devez en comprendre les tenants et aboutissants pour continuer sereinement les discussions avec votre potentiel investisseur. Elle établit aussi indirectement un précédent et une base de négociation pour vos futurs investisseurs, qui voudront bénéficier a minima des mêmes termes.

Dans une série de quatre articles, nous revenons avec Judith Benoudiz de Kanopée Avocats sur les subtilités des clauses incontournables du term sheet. Premier volet : la gouvernance.

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Extrait

Un comité stratégique extrastatutaire sera mis en place dans le cadre duquel les membres du comité apporteront aux Fondateurs Dirigeants leur vision du marché et contribueront, sur demande de ces derniers, aux orientations stratégiques de la Société (le « Comité Stratégique »).

Il sera composé d’un nombre maximum de X membres (personnes physiques ou morales, associés ou non) dont, notamment :

  • les Fondateurs Dirigeants qui seront membres de droit,
  • X membre(s) choisi(s) par les Investisseurs,
  • X membre(s) indépendant(s) choisi(s) par les Fondateurs et les Investisseur, d’un commun accord.

Le Comité Stratégique aura les missions suivantes :

  • assister le Président et le Directeur Général dans leurs décisions chaque fois qu’ils en font la demande,
  • conseiller la Société sur les orientations stratégiques de la Société,
  • être consulté sur certaines décisions importantes, dont la liste sera arrêtée d’un commun accord entre les Parties aux termes du pacte d’associés, devant être préalablement autorisées par le Comité Stratégique (les « Décisions Importantes »).

Les parties prenantes dans la gouvernance d’une entreprise

Le “board” est l’organe décisionnel d’une entreprise chargé d’arbitrer ses grandes orientations stratégiques. En SAS, il n’est pas obligatoire et peut avoir le nom que l’on souhaite lui donner (comité stratégique, comité consultatif, conseil d'administration, conseil de direction, …). Le statut juridique en détermine le rôle et le nombre minimum voire maximum de membres (de 3 à 18 pour les SA par exemple).

Il peut être décidé au terme du pacte d’associés uniquement ou également aux termes des statuts. L’avantage de régir le rôle du board dans le pacte d’associés uniquement est de permettre une modification et une évolution plus souple. A l’inverse, un board statutaire est plus officiel et son rôle est public. Depuis la loi Pacte, les membres d’un board statutaire peuvent également bénéficier de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sous certaines conditions. 

Le board démontre toute son utilité lors de pivots stratégiques, d’étapes de développement significatives et de problématiques de croissance. Il est concerté à échéances régulières pour seconder le ou les fondateurs dans l’évolution de la société, généralement tous les trimestres. Pour toutes ces raisons, il est crucial de bien réfléchir à sa composition et les cas où la nomination d’un nouveau membre est du seul ressort des investisseurs.

Le nombre de membres évolue selon le stade de maturité de l’entreprise, mais un nombre impair est recommandé pour éviter tout blocage lors des votes. En général pour les startups, chaque tour de table se voit ajouter un représentant de business angels et/ou de fonds d’investissement (généralement celui ayant mené le tour de table), voire un board member indépendant (n’étant pas nécessairement associé mais connaisseur de l’industrie). 

Il est recommandé de conditionner la place au board à un pourcentage minimum de parts, ce qui permet de renouveler le board lors des tours de table, par effet de dilution. Le dernier investisseur principal prend alors le relais pour accompagner la société. 

La méthode de prise de décision du board : les enjeux du vote

La gouvernance se retrouve précisée à plusieurs endroits du term sheet : dans la clause précisant le mode de nomination et le nombre de membres, celle précisant la majorité et le système de vote et celle précisant le droit d’information. Participer au board implique ainsi des droits (d’information et de vote) mais aussi des devoirs. 

Les membres désignés s’engagent à être sollicités sur des décisions stratégiques, à venir préparés au board et à aiguiller l’équipe dirigeante dans son développement. Habituellement, les boards marchent sur le principe qu’une place est égale à une voix. Les observateurs ne participent pas au vote. 

La majorité et le quorum sont fixés dès le term sheet et seront reflétés dans les statuts et/ou le pacte. Un droit de véto sur certaines décisions stratégiques est régulièrement exigé de l'investisseur principal comme par exemple un cession de fonds de commerce ou des investissements conséquents. 

Le périmètre décisionnel du board

Le board est un organe consultatif dont l’actionnabilité n’est pas toujours évidente. Il faut en effet s’assurer que ses membres aient toutes les informations pertinentes (en application du droit d’information) pour voter de manière réfléchie. Cela passe entre autres par l’envoi préalable d’un board deck reprenant l’état financier, économique, humain, administratif et technologique depuis la dernière réunion.

Concrètement, le board peut être amené à voter sur les points suivants :

  • La modification des statuts
  • L'approbation du budget annuel
  • La contraction de dettes et autres engagements
  • L’octroi de BSPCE
  • La modification du nombre de membres du board
  • L’augmentation de capital, l’émission ou le rachat de titres
  • L’embauche de C-levels (calendrier et profils envisagés)
  • La rémunération des dirigeants
  • La distribution de dividendes aux actionnaires
  • La liquidation de l’entreprise (dont sa vente)

Sans surprise, le sujet de la rémunération des dirigeants est très sensible. En particulier si les investisseurs y opposent un veto. Les tensions peuvent amener à une démission du dirigeant et en conséquence actionner la clause du “bad leaver”. Pour éviter cette situation, il est recommandé de soumettre la rémunération au vote uniquement si elle dépasse un certain seuil fixé ou si l’augmentation dépasse un pourcentage prédéfini.

Pour aller plus loin :


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Un grand merci à Judith Benoudiz de Kanopée Avocats pour son apport à cette série d’articles. Avocats d'entreprises innovantes, Kanopée Avocats accompagne au quotidien les entrepreneurs dans l'évolution de leur société et la protection de leurs innovations. 

Le cabinet conseille les startups dans leurs opérations de levées de fonds (BSA Air, Seed, Serie A, Serie B), de croissance externe, de management package ou de propriété intellectuelle.

Avec la contribution de
anna@eldorado.co's picture
Anna Richard

VC Analyst @ Eldorado
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